ورقة بحثية : مدى إلزامية القاضي الوطني بتطبيق أحكام قانون التجارة الدولة في منازعات التجارة الدولية

[منيب الشبول]

كلية القانون- القسم الخاص

ورقة بحثية بعنوان

مدى إلزامية القاضي الوطني بتطبيق أحكام قانون التجارة الدولة في منازعات التجارة الدولية

إعداد الطالب

منيب خالد عبده الشبول

التخصص / الكلية:

ماجستير القانون الخاص_القانون المدني / كلية القانون

قدمت هذه الورقة البحثية بتاريخ 21/5/2021

الملخص

إن نظر القاضي لنزاع يتعلق بعقود التجارة الدولية يترتب عليه قيام القاضي بتطبيق قانون الإرادة وهو القانون الذي يختاره الأطراف مسبقاً في العقد المبرم بينهما، وقد يؤدي الأخذ بقانون الإرادة قيام القاضي بتطبيق أحكام التجارة الدولية أو عدم تطبيقها وذلك راجع لمدى ملائمة قانون الإرادة لخصوصة عقود التجارة الدولية ، وإنه في حال لم يكن هناك قانون إرادة فإن على القاضي الوطني الرجوع إلى قواعد القانون الدولي الخاص لدولته، وهي إما أن تكون قواعد إسناد مرنة أو غير مرنه ولكنها بالنهاية ستؤدي إلى تطبيق أحكام قانون وطني؛ مما سترتب عليه غالباً عدم تطبيق أحكام التجارة الدولية، مما يعطل مصالح التجارة الدولية، وذلك أن القوانين التجارية الوطنية غالباً ما تهدف إلى حماية المستهلك بإعتباره طرف ضعيف إلا أن ذلك لا يتوافق مع مصالح التجارة الدولية، والتي تهدف دائماً إلى إجاد التوازن بين أطراف العقد التجاري الدولي.

المقدمة:

إن مشكلة تنازع القوانين ومسألة القانون الواجب التطبيق لا تثار في مجال منازعات عقود التجارة الداخلية، حيث أن هذه المنازعات تخضع للقانون الداخلي، وهذا ما يعطي المتعاقدين العلم المسبق بالنظام القانوني الذي تم إبرام العقد على أساسه، أما في منازعات عقود التجارة الدولية فالامر مختلف تماما، وذلك لخصوصية هذه العقود، حيث أن هذه العقود ترتبط بطبيعتها بأكثر من نظام قانوني واحد، وترتب على ذلك قيام الدول بوضع قواعد قانونية يستند اليها القاضي الوطني لحسم مسائل القانون الواجب التطبيق على النزاع الذي يشوبه عنصر أجني، وهو ما يسمى بقواعد الإسناد، وقد اتصفت هذه القواعد بأنها قواعد مزدوجة أي بانها توضع حالات تطبيق القانون الوطني وحالات تطبيق القانون الأجنبي، كما أنها قواعدغير مباشرة وذلك انها لا تتضمن حلا مباشرا للنزاع، وإينما تشير الى القانون الذي يتولى حل النزاع .
وقد ذهبت اغلب الدول الى تطبيق القانون الذي تذهب اليه إرادة أطراف النزاع، وذلك عن طريق قيام اطراف العقد بأختيار القانون الذي سيطبق على هذا العقد في حال وقع نزاع بين اطرافه وهو ما يسمى بقانون الإرادة، اما في حال لم يقم أطراف النزاع بتحديد قانون فقد لجأت الدول الى طريقتين لتحديد هذا القانون فهو إما أن يتم عن طريق ترك الأمر للقاضي الناظر في النزاع لتحديد القانون الأكثر صلة بموضوع النزاع، أو عن طريق التحديد المسبق للقانون الذي سيطبق على النزاع.

· أهمية الدراسة:

إن الأهمية النظرية لهذه الدراسة يمكن لنا تحديدها من أكثر من جانب، فمن جانب أول فإن أهمية هذه الدراسة تكمن بالتعريف بقانون الإرادة وبيان مدى سلطة القاضي الوطني في تطبيق أحكام التجارة الدولية سواء إكان ذلك عند تحديد اطراف النزاع للقانون الواجب التطبيق على نزاعهم أو في حال سكوتهم وترك الأمر للقواعد الإسناد.

ومن جانب ثانٍ تظهر الأهمية النظرية لهذه الدراسة من خلال بيان الأثر المترتب على تطبيق أحكام التجارة الدولية، وتسليط الضوء على الأثر المترتب في حال قام القاضي بتطبيق أحكام التجارة الدولية أو لم يقم بتطبيق هذه الأحكام.

أما على الصعيد العملي فإن أهمية هذه الدراسة تكمن في تنبيه القضاء الوطني والمشرع الوطني للسلبيات التي اعترت تنظيم موضوع تطبيق أحكام التجارة الدولية في منازعات التجارة الدولية من قبل القاضي الوطني الناضر للنزاع بما يمكنهما في المستقبل عند تعديل هذه التشريعات تجنب السلبيات.

كما أن الأهمية العملية لهذه الدراسة تكمن في ما قد تسفر عنه من توفير مادة بحثية جديدة للباحثين في موضوع مدى إلزامة القاضي الوطني بتطبيق أحكام قانون التجارة الدولة في منازعات التجارة الدولية.

إشكالية الدراسة :

إن إشكالية هذه الدراسة تتمثل بالتساؤل التالي:

إلى أي مدى يجوز قانونيا قيام القاضي الوطني بتطبيق أحكام قانون التجارة الدولية على منازعات التجارة الدولية المعروضة أمامه؟
تساؤلات الدراسة:

1. ما هو مفهوم قانون الإرادة؟

2. هل يلزم القاضي الوطني بتطبيق قانون الإرادة في منازعات التجارة الدولية؟

3. هل يحق لأطراف الرابطة العقد إختيار قواعد قانونية لتطبق على عقدهم ؟

4. ما هو القانون الذي سيطبق على النزاع في حال عدم وجود قانون الإرادة؟

5. هل يستطيع القاضي الوطني تطبيق أحكام قانون التجارة الدولية في ضل قواعد الإسناد ؟

6. ما هو الأثر المترتب على عدم وجود قانون الإرادة ؟

7. ماه و الأثر المترتب في حال طبق القاضي أحكام التجارة الدولية أو في حال لم يقم بتطبيقها ؟

· أهداف الدراسة:

يسعى الباحث من خلال هذه الدراسة إلى تحقيق عدة أهداف، وهي:

1. إبراز الجوانب القانونية المتعلقة بموضوع مدى الزامة القاضي الوطني يتطبيق احكام قانون التجارة الدولية في منازعات التجارة الدولية.

2. إبراز المشكلات الناتجة عن عدم قيام القاضي الوطني بتطبيق أحكام قانون التجارة الدولية .

3. بيان الاختلاف بين الاثر القانوني في حال قيام القاضي بتطبيق أحكام التجارة الدولية وفي حال عدم قيامه بتطبيق احكام التجارة الدولية.

فرضية الدراسة :

إن هذه الدراسة تقوم على الفرضية التالية:

لو افترضنا أن هناك نزاع قائم بخصوص عقد تجارة دولية وكان القضاء المختص هو القضاء الوطني، فهل سيطبق القاضي الوطني أحكام قانون التجارة الدولية أم سيطبق أحكام التشريعات الوطنية.

· منهجية الدراسة:

اتبع الباحث في سبيل الإجابة على إشكالية البحث وتساؤلاته وتحقيقا لأهدافه المنهج التحليلي وذلك من خلال تحليل الاراء الفقهية وقواعد الإسناد المتعلقة بالقانون الواجب التطبيق على نزاعات عقود التجارة الدولية، ومن ثم انتقاد هذه الأراء و التشريعات وبيان الايجابيات والسلبيات التي اعترت نصوصها فيما يتعلق بالموضوع محل هذه الدراسة، واقتراح التعديلات لمعالجة الإشكاليات التي تثور في هذا الصدد وصولا إلى الغاية المبتغاة والمساهمة في تطور عجلة الاقتصاد.

· خطة الدراسة :

في سبيل إعطاء الدراسة إبعادها اللازمة والإحاطة بجميع جوانبها القانونية والنظرية وفي سبيل الإجابة على إشكالية و تساؤلات الدراسة فقد تم تقسيم هذه الدراسة على النحو التالي:

· المبحث الأول: خضوع القاضي الوطني لقانون الإرادة

- المطلب الأول : مدى إلزامة القاضي الوطني بتطبيق قانون التجارة الدولية عند وجود قانون الإرادة

- المطلب الثاني: مدى إلزامة القاضي الوطني بتطبيق قانون التجارة الدولية عند عدم وجود قانون الإرادة

• المبحث الثاني: الأثر المترتب على تطبيق قانون التجارة الدولية عند عدم وجود قانون الأرادة

- المطلب الأول: الأثر المترتب على تطبيق قانون التجارة الدولي

- المطلب الثاني : الأثر المترتب على عدم تطبيق قانون التجارة الدولي

· المبحث الأول: خضوع القاضي الوطني لقانون الإرادة

ذهبت أغلب القوانين والتشريعات إلى إخضاع المنازعات الدولية وخاصة منازعات التجارة الدولية لقانون الإرادة، ويقصد بذلك أن القانون الذي سيطبقه القاضي على النزاع المنضور أمامه هو القانون الذي إختاره إطراف النزاع مسبقا؛ وذلك عند إبرام العقد التجاري الدولي، ولكن قد لا يقوم المتعاقدين بتحديد صريح أو ضمني للقانون الواجب التطبيق على نزاعهم، مما يقودنا الى البحث في القانون الواجب التطبيق على هذا النزاع.
وإستنادا إلى ما سبق رأينا أنه من الضروري تقسيم البحث إلى مطلبين، نبحث في أولهما مدى إلزامية القاضي الوطني عند وجود إتفاق بين أطراف النزاع، وفي ثانيهما نبحث مدى إلزامية القاضي الوطني عند عدم وجود إتفاق بين أطراف النزاع.

- المطلب الأول : مدى إلزامية القاضي الوطني عند وجود إتفاق بين أطراف النزاع

اشرنا سابقا بأن أغلب التشريعات الداخلية في الدول ذهبت الى قيام القاضي الوطني بتطبيق قانون الإرادة؛ وهو القانون الذي أشارت اليه إرادة الأطراف في العقد، حيث ان لأطراف العقد حرية الإتفاق على القانون أو النظام القانوني الذي سوف يحكم العقد المبرم بينهم.([1])

ويعتر قانون الإرادة بحد ثاته جزء من القانون الدولي الخاص، فقد ذهبت قواعد الأسناد في معظم الدول العربية والغربية على تطبيق قانون الإرادة، وهذا ما أكدته نص المادة 19/1 من القانون المدني المصري رقم 138 لسنة 1948، و المادة 20/1 من القانون المدني الأردني رقم 63 لسنة 1976 ، والمادة 20/1 من القانون المدني السوري رقم 84 لسنة 1949 ، والمادة 59/1 من القانون الكويتي رقم 5 لسنة 1961 الخاص بتنظيم العالقات القانونية ذات العنصر الأجنبي.

كما أن مبدأ حرية الإرادة في إختيار القانون الذي سوف يطبق على العقد التجاري الدولي قد أقرته عدة إتفاقيات دولية، فقد ذهبت إتفاقية روما لعام (1980) المتعلقة بالقانون الواجب التطبيق على المنازعات الدولية في المادة (3/1) بأنه: يتم تطبيق القانون الذي إختاره الأطراف في العقد ويجب في هذا الإختيار أن يكون صريحا أو مستمد بطريقة مؤكدة من نصوص العقد أو من ظروف التعاقد([2]).

وكذلك نصت المادة (7) من إتفاقية لاهاي لسنة (1986) المتعلقة بالقانون الواجب التطبيق على عقود البيع الدولية بأنه: يحكم البيع القانون المختار من الأطراف، اتفاق الأطراف فيما يتعلق باختيار القانون الواجب التطبيق على عقدهم يجب أن يكون صريحا او يمكن استنتاجه بوضوح من نصوص العقد ا ومن سلوط الأطراف أو بالنظر اليهما معا([3]).

ولا بد من الإشارة أنه لكفالة وحدة القانون الواجب التطبيق فإن قانون الإرادة يطبق في كل ما يتعلق بتكوين العقد وشروط إنعقاده الموضوعية كالرضا والمحل والسبب، كما أن هذا القانون يطبق على أثار العقد؛ سواء تعلقت هذه الأثار بموضوع العقد أو أشخاصه وكل ما يرتبه العقد من التزامات متبادلة على أطرافه، وطبق إيضا على إنقضاء العقد.

إلا أنه يخرج من تطبيق قانون الإرادة على موضوعي شكل العقد وأهلية التعاقد، فأهلية العقد تخضع للقانون الشخصي للمتعاقد ، سواء أكان قانون الجنسية أو قانون الموطن ، وذلك أن الهدف من القواعد الناظمة لموضوع الاهلية هي حماية المتعاقد نفسه دون النظر إلى الترف الذي قام به،
اما فيما يخص الشكلية فقد ذهبت أغلب التريعات الى إسناده إلى قانون العقد أو الى قانون بلد الإبرام([4]).

وذهب أغلب الفقه بأنه يجب في القانون الذي يختاره الأطراف أن يكون قانون دولة معينة أو إتفاقية دولية معينة، أما إذا قام الأطراف بإختيار قواعد قانونية للتطبيق على العقد، فإن الغالب أن القاضي الوطني لا يعترف بها كقانون؛ وإنما يتم تطبيقها على أساس أنها جزء من بنود العقد وبما لا يتعارض مع النظام العام الدولي والقانون الواجب تطبيقه على العقد الذي اشارت اليه قاعدة الإسناد([5])؛ ونرى من جانبنا أنه يترتب على القاضي الوطني عنما ينظر نزاع يتعلق بالتجارة الدولية وكان أطراف النزاع قد إختروا في العقد مجموعة من القواعد القانونية لتطبق على عقدهم، فيجب على القاضي تطبيق هذه القواعد القانونية بإعتبارها جزئاً من العقد.

وقد أكده بعض الفقه بذهابهم إلى دمج قانون الإرادة بأعتباره شروط تعاقدية، بحيث يكون القانون الذي إختاره أطراف العقد جزء من العقد لتندمج أحكامه ضمن الشروط التعاقدية وبما لا يخالف النظام العام([6]).
وإستناد إلى ما سبق بحثه فإن القاضي الوطني عند نظره لنزاع يتعلق بعقد تجاري دولي، فيقوم بالنظر في إرادة الأطراف الصريحة أو الضمنية في العقد المبرم بينهما، فإذا وجد أن إرادة الأطراف قد إتجهت إلى تطبيق قانون دولة معينة فإن القاضي يكون ملزما بتطبيق هذا القانون، أما إذا ذهبت أرادة الأطراف على تطبيق قواعد قانونية تتعلق بالتجارة الدولية فإن الأمر يرجع إلى قاعد الإسناد فإذا لم تشترط قاعدة الإسناد أن يكون القانون الذي أختاره الأطراف قانون دولة معينة، فإن القاضي الوطني ملزم بتطبيق أحكام هذا القواعد القانونية على النزاع المنظور أمامه، وخاصة أن تطبيق قانون التجارة الدولية سيؤدي حتما الى تحيق مصالح التجارة الدولية مما يتحقق معه تنمية الإقتصاد الوطني والعالمي، أما إذا في حال كانت قاعدة الإسناد تشترط أن يكون القانون المختار هو قانون دولة معينة فإن للقاضي لا يأخذ بهذه القواعد على أساس أنها قانون دولة أجنبية، وإنما يقوم بتطبيقه على أساس أنه جزء من بنود العقد([7]).

وقد تبنت هذا الأتجاه محكمة النقض الفرنسية في الحكم الصادر في دسمبر 1910 وقد حكمت بإخضاع العقد الدولي لمبدأ سلطان الإرادة، مما يخول المتعاقدين حق اختيار قانون معين ليندمج مع العقد وتنزل أحكامه منزلة الشروط التعاقدية.

ومن جانبنا فإننا نويد الأخذ بقانون الأرادة من قبل القاضي الوطني في جميع الدول وخاصة أن إرادة الأطراف في حال إختيارهم لقانون التجارة الدولية من شانه أن يحقق الغاية من التجارة الدولية ويحقق مصالحها، كما أنهم بهذا الإختيار يكون لديهم علم مسبق بالنظام القانوني الذي سيطبق على عقدهم مما يحقق مصالحهم على أكمل وجه، إلا أننا نرى بأن قانون الإرادة لا يجب تطبيقه بشكل مطلق، وذلك أن الأطراف قد يقوموا بإختيار قانون أو قواعد قانونية لا تتعلق بعقدهم أبدا، كقيامهم بتطبيق أحكام الأوراق التجارية على عقد بيع دولي وهو ما تتعطل معه الغاية من وجود مبدأ حرية الأطراف في إختيار القانون واجب التطبيق، كما نرى بأن على القاضي في هذه الحالة إختيار القانون الأفضل لحكم هذا العقد مما يحقق مصالح التجارة الدولية وبما لا يخالف النظام العام الدولي.

- المطلب الثاني: مدى إلزامية القاضي الوطني عند عدم وجود إتفاق بين أطراف النزاع

بحثنا في المطلب السابق أن لأطراف الرابطة العقدية إختيار قانون أو قواعد قانونية لتطبيقها على العقد المبرم بينهما سواء كان ذلك الإختيار صريحا أو ضمنيا، إلا أنه قد يسكت الأطراف عن تحديد القانون الواجب التطبيق على العقد، مما يثير التساؤل التالي: إلى أي حد يجوز قانونيا قيام القاضي الوطني بتطبيق أحكام قانون التجارة الدولية في حال عدم قيام أطراف العقد بالتحديد الصريح أو الضمني لإرادتهم ؟

أختلفت التشريعات الداخلية للدول وكذلك الإتفاقيات الدولية على تحديد القانون الذي سوف يطبق على العقد في حال سكوت الأطراف عن تحديد قانون معين، فذهبت بعض الدول ألى التحديد المسبق للقانون الواجب التطبيق على العقد ( الإسناد الجامد)، أما البعض الاخر فذهب الى إعطاء حرية أوسع للقاضي الناظر للنزاع وذلك بتحديد القانون الواجب التطبيق على أساس أهمية الإلتزام الأساس في العقد.
وإستناد إلى ما سبق ذكره فقد رأينا أنه من الضروري تقسيم هذا المطلب إلى فرعين نبحث في أولهما موضوع الإسناد الجامد، وفي ثانيهما موضوع الإسناد المرن

الفرع الأول : الإسناد الجامد للرابطة التعاقدية

يقصد بألإسناد الجامد إسناد الرابطة العقدية إلى قانون محدد مسبقاً وعادة ما يسند الى أقرب القوانين صلة بالرابطة التعاقدية وفقا لما يراه المشرع الوطني، فقد يرى المشرع أن قانون الجنسية أو موطن الأطراف مثلا هو أقرب القوانين صلة بالرابطة التعاقدية([8]).
وتجد الإشارة إلى أن التحديد المسبق للقانون الواجب التطبيق على العقد الدولي حسب ما يراه المشرع الوطني، يكفل الأمان للمتعاقدين وذلك أنهم يعرفون مسبقا بالقانون الذي سيحكم العقد عند عدم إختيارهم لقانون صراحة أو ضمنا؛ إلا أنه يتجاهل بشكل صريح الطبيعة الذاتية للعلاقة التعاقدية ولظروف التعاقد، وهو ما يؤدي للتعارض مع الرابطة الأوثق والقانون المطبق بشأنها([9]).
وقد ذهبت التشريعات العربية إلى الأخذ بمعيار الموطن المشترك للمتعاقدين في حال سكوت الأطراف عن تحديد القانون الواجب التطبيق، فإذا لم يجد موطن مشترك يطبق قانون بلد الإبرام، وهذا ما نص عليه المشرع الأردني في المادة (20) من القانون المدني الأردني والتي جاء فيها:"يسري على الالتزامات التعاقدية قانون الدولة التي يوجد فيها الموطن المشترك للمتعاقدين إذا اتخذا موطنا ،فان اختلفا سرى قانون الدولة التي تم فيها العقد، هذا ما لم يتفق المتعاقدان على غير ذلك.2- على ان قانون موقع العقار هو الذي يسري على العقود التي ابرمت في شأن هذا العقار"، وهو ذاته موقف المشرع المصري في المادة (19/1) من القانون المدني المصري وهو ما أخذ به أيضاً المشرع السوداني والإماراتي.
وفي حالة وجود إسناد جامد فإننا نرى بأن على القاضي الوطني تطبيق القانون الذي اشارت إليه قاعد الإسناد في قانون القاضي، ولا يستطيع القاضي تطبيق قانون أو قواعد من إختياره؛ مما يترتب عليه عدم قدرة القاضي على تطبيق أحكام قانون التجارة الدولية ؛ كقواعد الإندروا أو قانون التجار، إلا أن هذا الأمر ليس مطلقا فقد يقوم القاضي بتطبيق أحكام قانون التجارة الدولية في حال كان هذا القانون عبارة عن إتفاقية دولية وكان البلد الذي أشارت اليه قاعدة الإسناد موقعاً أو طرفاً في هذه الإتفاقية أو كان قانون الدولة الأجنبية متقدما ويصلح لتطبيقه على التجارة الدولية، وخاصة أن التشريعات الوطنية تعج مصدراً من مصادر قانو نالتجارة الدولية، ومثاله أن يكون قانون الدولة المسند اليه مأخوذاً من قانون نموذجي من قوانين التجارة الدولية.
ومن جانبنا فإننا نرى بأن موقف التشريعات التي أخذت بالإسناد الجامد كان موقفها سلبياً و منتقداً وذلك أن هذا الموقف لا يحقق مصالح التجارة الدولية وكان الإجدر بهذه الدول جعل تحديد القانون الواجب التطبيق على الرابطة التعاقدية أكثر مرونة، أو على الأقل إعطاء صلاحية للقاضي الوطني بتحديد المعيار الأكثر صلة بالرابطة التعاقدية من بين المعايير التي تشير اليها قاعدة الإسناد، كيام القاضي بتحديد قانون الموطن المشترك أو قانون بلد الإبرام على أساس أنه أكثر ارتباطاً بالعلاقة التعاقدية وظروف العقد؛ مما يحقق مصالح التجارة الدولية.

الفرع الثاني: الإسناد المرن للرابطة التعاقدية (معيار الأداء المميز)

اشرنا في الفرع السابق أن بعض الدول قد ذهبت في حال عدم وجود تحديد صريح أو ضمني لقانون الإرادة ألى التحديد المسبق للقانون الواجب التطبيق على العقد ( الإسناد الجامد)، أما البعض الأخر فقد ذهب إلى التحديد المرن عن طريق عن طريق وضع إسناد مرن للرابطة التعاقدية وهو ما يسمى بمعيار الأداء المميز.
ويقصد بمعيار الأداء المميز تركيز العقد في نظام قانوني معين من خلال طبيعته الذاتية والإبتعاد عن ظروف التعاقد وملابساته الخارجية، بحيث يقوم القاضي الوطني بتحليل الرابطة التعاقدية والبحث عن الأداء أو الإلتزام الجوهري المميز؛ ومن ثم يقوم بتركيز هذا الأداء المميز في المكان الذي تحقق فيه التجارة الدولية وظيفتها ومصالحها، ويفترض أغلب أنصار هذا المعيار الى أن قانون مكان الإقامة المعتاد للمدين بالأداء المميز هو القانون الأكثر إرتباط بالعقد ([10]).

ﻳﻣﺗﺎز ﻣﻧﻬﺞ اﻷداء اﻟﻣﻣﻳز ﻓﻲ ﺗﺣدﻳد ﻗﺎﻧون اﻟﻌﻘد اﻟدوﻟﻲ ﺑﺄﻧﻪ ﻳﺳﻌﻰ إﻟﻰ اﻟﺗوﻓﻳق ﺑﻳن اﻟﻌدﻳد ﻣن اﻻﻋﺗﺑﺎرت اﻟﻘﺎﻧوﻧﻳﺔ اﻟﺗﻲ ﻳرﻏب المشرع ﺑﻣارﻋﺎﺗﻬﺎ ﻋﻧد إﺧﺗﻳﺎرﻩ ﻟﻠﻘﺎﻧون اﻟواﺟب اﻟﺗطﺑﻳق ﻋﻠﻰ اﻟﻌﻘد اﻟدوﻟﻲ، حيث أنه ﻳﺣﻘق اﻟﻌداﻟﺔ واﻟﻣروﻧﺔ ﻓﻲ اﻟﺣﻠوﻝ بحيث يراعي تنوع صور العقد وإختلاف طبيعتها، كما أنه يحقق الأمان القانوني لأطراف العقد ويحترم توقعاتهم المشروعة من خلال التحديد المسبق لقانون العقد وهو هنا قانون المدين بالأداء المميز([11]).

وإن مضمون هذا المعيار يقوم ﻋﻠﻰ دراﺳﺔ طﺑﻳﻌﺔ اﻟﻌﻘد ﻣن أﺟﻝ اﻟﻛﺷف ﻋن اﻷداء اﻟﻣﻣﻳز ﻓﻳﻪ واﻟذي ﻳﺗم ﻣن ﺧﻼﻟﻪ رﺑط اﻟﻌﻘد ﺑﺎﻟﻧظﺎم اﻟﻘﺎﻧوﻧﻲ ﻟﻠدوﻟﺔ اﻟﺗﻲ ﻳؤدي ﻓﻳﻬﺎ ﻫذا اﻟﻌﻘد وظﻳﻔﺗﻪ اﻻﻗﺗﺻﺎدﻳﺔ واﻻﺟﺗﻣﺎﻋﻳﺔ وللوصول الى هذه الوظيفة يجب أولا على القاضي أن يقوم بتحديد الأداء المميز وهو أمر ليس بالسهل وذلك أن جميع التشريعات التي تبنت هذا المعيار لم تضع تعريفا أو صورة واضحة لما هو الاداء المميز وكذلك إختلاف طبيعة العقود عن بعضها البعض([12]).

الا أنه ﻻ ﻳﻛﻔﻲ ﻟﺗﺣدﻳد اﻟﻘﺎﻧون اﻟواﺟب اﻟﺗطﺑﻳق ﻋﻠﻰ اﻟﻌﻘد اﻟدوﻟﻲ ﺑﻣوﺟب ﻣﻧﻬﺞ اﻷداء اﻟﻣﻣﻳز ﻣﺟرد ﺗﺣدﻳد اﻷداء اﻟﻣﻣﻳز ﻓﻲ اﻟﻌﻘد، وإﻧﻣﺎ ﻻ ﺑد ﻣن ﺗرﻛﻳز ﻫذا اﻟﻌﻧﺻر اﻟﻣﻣﻳز ﻓﻲ ﻣﻛﺎن ﻣﻌﻳن؛ ﻟﻳﻛون ﻗﺎﻧون ذﻟك اﻟﻣﻛﺎن ﻫو اﻟﻘﺎﻧون اﻟواﺟب اﻟﺗطﺑﻳق ﻋﻠﻰ اﻟﻌﻘد على اعتبار أنه أكثر ارتباط به، وقد إفترض أنصار هذا المعيار أن الأداء المميز يتركز في مكان الاقامة المعتاد للمدين بهذ الأداء([13]).

ولا بدم من الإشارة إلى أن ﻣن أﻫم اﻟﺗﺷرﻳﻌﺎت اﻟﻘﺎﻧوﻧﻳﺔ اﻟﺗﻲ ﺗﺑﻧت ﻣﻌﻳﺎر اﻷداء اﻟﻣﻣﻳز ﻟﺗﺣدﻳد اﻟﻘﺎﻧون اﻟواﺟب اﻟﺗطﺑﻳق ﻋﻠﻰ اﻟﻌﻘد اﻟدوﻟﻲ اﺗﻔﺎﻗﻳﺔ روﻣﺎ ﻟﺳﻧﺔ 1980 وهي ما أصبحت عبارة عن قانون الدولي الخاص في معظم دول الإتحاد الأوروبي وقد تبنى هذا المعيار على الصعيد العربي كل من المشرعين التونسي والموريتاني.

وعطفاً على ما سبق بحثه فإن على القاضي الناظر للنزاع المتعلق بعقود التجارة الدولية عند عدم وجود إرادة صريحة أو ضمنية من قبل أطراف العقد على تحديد قانون ليطبق على نزاعهم، فإن القاضي يقوم بتحلليل العقد لإيجاد الأداء المميز في هذا العقد، وبعد إيجاد هذا الأداء المميز فيقوم القاضي بتركيزه في مكان معين ليكون قانون هذا المكان هو الواجب التطبيق على النزاع.
مما يعني أن مسألة الإسناد المرن للرابطة العقدية (الأداء المميز) تؤدي الى تطبيق قانون وطني لبلد أجنبي، ولا يؤدي إلى تطبيق أحكام قانون التجارة الدولية إلا في حالة واحدة وهي أن يكون البلد الأجنبي الذي أشارت اليه قاعدة الإسناد المرن موقعاً على إتفاقية تتعلق بعقود التجارة الدولية، ومثال ذلك أن يكون العقد المتنازع عليه هو عقد بيع دولي للبضائع فيقوم القاضي الوطني بتطبيق أحكام إتفاقية فيينا للبيع الدولي للبضائع على أساس أن الدولة التي اشارت اليها قاعدة الإسناد موقعة على هذه الإتفاقية، وذلك أن هذه الإتفاقية أكثر إرتباط بالعقد التجاري الدولي وتحقق مصالح التجارة الدولية.

ومن جانبنا نرى بأن منهج ومعيار الأداء المميز لا يحقق دائما مصالح التجارة الدولية وذلك أنه غالبا ما يتم تطبيق قانون وطني أجنبي على النزاع وعلى الرغم من أن القوانين الوطني مصدر من مصادر القانون التجاري الدولي إلا أنها لا تحقق مصالحها دائما؛ فبعض القوانين الوطني تعتبر قوانين متقدمة وتصلح لتطبيقها على عقود التجارة الدولية إلا أن القوانين الأخرى قد تكون غير ملائمة لعقود التجارة الدولية وكان من الأفضل ترك الأمر للقاضي الوطني الناظر للنزاع لتقدير أحكام قانون التجارة الدولية الأكثر إرتباط بالعقد وتطبيقا على النزاع المعروض أمامه مما يتحقق معه مصالح أطراف الرابطة العقدية وكذلك مصالح التجارة الدولية.

المبحث الثاني: الأثر المترتب على عدم وجود قانون الأرادة

رأينا في المبحث السابق أن عدم قيام اطراف الرابطة العقدية بتحديد قانون يحكم هذه الرابطة ترتب عليه تطبيق قواعد القانون الدولي الخاص للقاضي الناظر للنزاع و سواء كانت هذه القواعد جامدة أو مرنة فإنها لا تؤدي دائما إلى تطبيق أحكام قانون التجارة الدولي حيث أنه من الممكن تطبق قانون وطني لا يتوافق مع مصالح التجارة الدولية.

ويجب الإشارة إلى أن الفقه-حسب إطلاعنا- لم يشر إلى الأثار المترتبة على تطبيق أو عدم تطبيق قانون التجارة الدولية على منازعات التجارة الدولية، مما جعلنا نبحث هذا الموضوع من وجهة نظرنا إستناداً إلى حقائق ومبررات قوية.
وإستنادا إلى ما سبق فقد رأينا أنه من الضروري تقسيم هذا المبحث إلى مطلبين نبحث في أولهما الأثر المترتب على تطبيق قانون التجارة الدولي، وفي ثانيهما الأثر المترتب على عدم تطبيق قانون التجارة الدولي.

- المطلب الأول: الأثر المترتب على تطبيق قانون التجارة الدولية

على القاضي الوطني عند النظر في نزاع يتعلق في عقود التجارة الدولية أن يقوم إبتداء بالنظر في إرادة الأطراف في ما يخص القانون الذي يحكم عقدهم سواء أكانت هذه الإرادة صريحة أو ضمنية، إلا أنه في بعض العقود لا يقوم أطراف الرابطة العقدية بتحديد قانون ليطبق على عقدهم؛ مما يؤدي الى قيام القاضي الوطني بتطبيق قواعد الإسناد في قانونه، وإن هذه القواعد دائما ما تؤدي إلى تطبيق قانون وطني أجنبي.

وتعد القوانين الوطنية مصدراً من مصادر قانون التجارة الدولية، خاصة أن بعض القوانين الوطنية تتميز بحداثتها وقدرتها على معالجة مسائل التجارة الدولية، فمنها ما هو مأخوذ من قوانين نموذجية أو إتفاقيات دولية تتعلق بمسائل التجارة الدولية بشكل مباشر، إلا أن هذا الأمر ليس مطلقا؛ فالبعض الاخر من القوانين الوطنية لا يصلح إلا لعقود التجارة الداخلية.
كما أن القاضي الوطني يستطيع تطبيق أحكام إتفاقية دولية في حال كانت الدولة التي أستند الى قانونها طرفاً في هذه الإتفاقية؛ مما يعني أن القاضي الناظر للنزاع قام بتطبيق أحكام قانون التجارة الدولية.

ونرى من جانبنا أنه يترتب على قيام القاضي الوطني بتطبيق أحكام قانون التجارة الدولية على النزاع المنظور أمامه والمتعلق بعقد تجاري دولي عدة أثار وهي على النحو التالي:

أولاً: تحقيق مصالح التجارة الدولية وذلك عن طريق قيام القاضي الوطني بتطبيق ألأحكام القانونية الأكثر صلة والأكثر ضبط للعلاقة التعاقدية، وذلك أن عقود التجارة الدولية تتمتع بخصوصية فريدة ولا يستطيع ضبط هذه العقود إلا قانون التجارة الدولية المختص.

ثانياً: أن تطبيق قانون التجارة الدولية يحقق الأمان القانوني ويحقق أرادة و مصالح أطراف العقد التجاري الدولي ، وذلك أن الأطراف عندما يبرمون عقداً تجارياً دولياً يفترضون أن يتم تطبيق أحكام قانونية متخصصة في هذا المجال، وهو ما يتحقق في أحكام قانون التجارة الدولية التي ستؤدي حتماً الى إيجاد التوازن في الرابطه التعاقدية مما يتحقق معه مصالح اطراف الرابطة العقدية.

ثالثاً: إن تطبيق أحكام قانون التجارة الدولية يؤدي أحياناً للتحرر من أحكام القوانين الوطنية عن طريق إستبعادها والتي لا تتناسب في معظمها مع خصوصية العقود التجارية الدولية؛ مما يؤدي الى تحقيق مصالح التجارة الدولية ويعزز الإقتصاد العالمي.

رابعاً: إن قيام القاضي الوطني بتطبيق أحكام قانون التجارة الدولية سيؤدي إلى وجود سوابق و أحكام قضائية من شأنها أن تساعد المشرع على تبني أحكام قانون التجارة الدولية عند تعديل التشريعات الوطنية.
خامساً: إن تطبيق احكام قانون التجارة الدولية سيؤدي إلى التقليل من بطلان قرارات المحاكم عند تنفيذها كما أن من شأنه التخفيف من مسألة الدفع بالنظام العام –الوطني و الدولي-، وذلك أنه غالباً ما تكون أحكام قانون التجارة الدولية متوافقة مع النظام العام الدولي وعبر الدولي والوطني.

- المطلب الثاني : الأثر المترتب على عدم تطبيق قانون التجارة الدولية

أشرنا سابقا أن قواعد الإسناد غالباً ما تؤدي إلى تطبيق قانون وطني أجنبي، وإن بعض القوانين الوطنية لا يصلح إلا لعقود التجارة الداخلية ولا يمكن تطبيقه على عقود التجارة الدولية التي تتميز بخصوصية تختلف عن باقي العقود، مما يعني أن القاضي الوطني عند تطبيقه لأحكام القانون الوطني الأجنبي أنه لم يطبق احكام قانون التجارة الدولية.
ونرى من جانبنا أنه يترتب على قيام القاضي الوطني بعدم تطبيق أحكام قانون التجارة الدولية على النزاع المنظور أمامه والمتعلق بعقد تجاري دولي عدة أثار وهي على النحو التالي:

أولاً: عدم تحقيق مصالح التجارة الدولية وذلك أن القاضي الوطني عندما طبق الأحكام القانونية الوطنية ؛ وخاصة تلك التي لا تصلح لتطبيقها على عقود التجارة الدولية، فإنه بذلك لم يطبيق ألأحكام القانونية الأكثر صلة والأكثر ضبط للعلاقة التعاقدية، وذلك أنه عادة ما تكون أحكام القوانين الوطنية قاصرة على ضبط العلاقات الداخلية ولا تستطيع ضبط العلاقات التجارة الدولية مما لا يتحقق معه مصالح التجارة الدولية.

ثانياً: إن عدم تطبيق أحكام التجارة الدولية من قبل القاضي الوطني؛ وقيامه بتطبيق القانون الوطني الذي أشارت اليه قاعدة الإسناد قد يؤدي إلى عدم تنفيذ الحكم الصادر في النزاع، وخاصة أن علاقات وعقود التجارة الدولية غالباً ما يشوبها عنصر أجنبي مما يؤدي إلى طلب تنفيذ الحكم في دولة أجنبية، وإن الحكم الذي يكون مقبولا في دولة قد يكون مخالفاً للنظام العام أو لقوانين دولة اخرى، مما سيؤدي إلى إبطال قرار الحكم أو على الأقل جزء منه.

ثالثاً: إن عدم تطبيق قانون التجارة الدولية يؤدي غالباً إلى عدم تحقيق الأمان القانوني مما يؤدي الى عدم تحقيق أرادة و مصالح أطراف العقد التجاري الدولي، وذلك أن الأطراف عندما يبرمون عقداً تجارياً دولياً يفترضون أن يتم تطبيق أحكام قانونية متخصصة في هذا المجال، وخاصاً أن أغلب القوانين التجارية الوطني جائت لحماية المستهلك، فهيلا تستطيع ضبط علاقات وعقود التجارة الدولية القائمة على التوازن بين أطراف العقد؛ مما سيؤدي إلى عدم التوازن بين أطراف العلاقة التعاقدية، ويترتب على ذلك عدم تحقيق مصالح أطراف العقد التجاري الدولي.

الخاتمة

من خلال قيام الباحث بدراسة موضوع مدى إلزامة القاضي الوطني بتطبيق أحكام قانون التجارة الدولية على منازعات التجارة الدولية، يتبين انه موضوع ذو أهمية بالغة على صعيد التشريعات الدولية والوطنية ورأينا من خلال هذه الدراسة أنه سؤاء قام القاضي بتطبيق قانون الإرادة أو بتطبيق قانون وطني أجني أو وطني إستاد إلى قواعد الإسناد، فإنه لا يتم دائما تطبيق أحكام قانون التجارة الدولية على المنازعات التي تتعلق بعقود التجارة الدولية، مما ترتب عليه عدة إثار قانونية بالغة الإهمية.

يلخص الباحث نتائج هذه الدراسة وتوصياتها كما يلي:

أولا: النتائج

1- ويقصد بقانون الإرادة بأنه القانون الذي سيطبقه القاضي على النزاع المنضور أمامه هو القانون الذي إختاره إطراف النزاع مسبقا؛ وذلك عند إبرام العقد التجاري الدولي.

2- إن عدم قيام المتعاقدين بتحديد قانون الإرادة سيؤدي حتما إلى تطبيق قواعد الإسناد لقانون القاضي الناظر للنزاع وأن هذه القواعد قد تكون مرنة أو جامدة .

3- إن عدم تطبيق أحكام التجارة الدولية من قبل القاضي الوطني؛ وقيامه بتطبيق القانون الوطني الذي أشارت اليه قاعدة الإسناد قد يؤدي إلى عدم تنفيذ الحكم الصادر في النزاع، والعكس صحيح فإن تطبيق أحكام قانون التجارة الدولية سيؤدي إلى التقلليل من بطلان قرارات المحاكم الوطنية عند تنفيذها في بلد أجنبي.

4- إن قيام القاضي الوطني بتطبيق أحكام قانون التجارة الدولية على النزاع المنظور أمامه سيؤدي حتماً إلى تحقيق مصالح التجارة الدولية، وكذلك تحقيق مصالح أطراف العقد عن طريق إيجاد توازن بين أطراف العلاقة التعاقدية.

ثانيا: التوصيات

1- نوصي بالأخذ بقانون الإرادة من قبل الدول التي لم تأخذ بقانون الإرادة وخاصة أن هذه الإرادة غالباً ما تحقيق مصالح أطراف العقد مما يحقق أيضاً مصالح التجارة الدولية.

2- نوصي القضاء الوطني بتطبيق إرادة الأطراف حتى لو كانت هذه الإرادة عبارة عن قواعد قانونية ؛ كقواعد الإندروا وقانون التجار، وعدم الإكتفاء بالقوانين الصادرة عن دول معينة.

3- نوصي عند تعديل القوانين الداخلية عدم الإكتفاء بقواعد الإسناد، وإنما السماح إيضاً للقاضي الوطني بتطبيق أحكام قانون التجارة الدولية الأكثر صلة بعقود التجارة الدولية

قائمة المصادر والمراجع

اولاً : الكتب

1- عدنان العمر، حسني عمارين، الأصول القانونية للتجارة الدولية، الطبعة الأولى، دار الثقافة، 2017.

2- هاشم صادق، عقود التجارة الدولية، دون طبعة، دار المطبوعات الجامعية، الاسكندرية، 2007.

ثانياً: الرسائل والأبحاث

1- زبيدة عبدالهادي"القواعد المادية في منازعات عقود التجارة الدولية" (2017)، المجلة العربية للعلوم ونشر الأبحاث، جامعة الأمير سلطان، الرياض،المجلد الثالث، العدد الثاني.

2- أمين دواس"اختيار الطرفين قواعد قانونية للتطبيق على العقد التجاري الدولي أمام المحاكم الوطنية"(2019)، مجلة الجامعة العربية الأمريكية للبحوث، المجلد (5)، العدد (1).

3- عبدالسلام الفضل، نعيم العتوم"منهج الأداء المميز في تحديد قانون العقد الدولي" (2019)، مجلة دراسات ( علوم الشريعة والقانون، الجامعة الأردنية، المجلد (46)، العدد (1).

رابعاً: القوانين والتشريعات والإتفاقيات الدولية

1- القانون المدني المصري رقم 138 لسنة 1948.

2- القانون المدني الأردني رقم 63 لسنة 1976.

3- القانون المدني السوري رقم 84 لسنة 1949.

4- القانون الكويتي رقم 5 لسنة 1961 الخاص بتنظيم العالقات القانونية ذات العنصر الأجنبي.

5- إتفاقية روما لعام (1980) المتعلقة بالقانون الواجب التطبيق على المنازعات الدولية.

6- من إتفاقية لاهاي لسنة (1986) المتعلقة بالقانون الواجب التطبيق على عقود البيع الدولية.

7- إتفاقية فيينا للبيع الدولي للبضائع.

[1].عدنان العمر، حسني عمارين،الأصول القانونية للتجارة الدولية، الطبعة الأولى، دار الثقافة، 2017، ص65.

[2].زبيدة عبدالهادي"القواعد المادية في منازعات عقود التجارة الدولية" (2017)، المجلة العربية للعلوم ونشر الأبحاث، جامعة الأمير سلطان، الرياض،المجلد الثالث، العدد الثاني، ص154.

[3].زبيدة عبدالهادي، مرجع سابق، ص155

[4].عدنان العمر، حسني عمارين،مرجع سابق، ص 67.

[5].أمين دواس"اختيار الطرفين قواعد قانونية للتطبيق على العقد التجاري الدولي أمام المحاكم الوطنية"(2019)، مجلة الجامعة العربية الأمريكية للبحوث، المجلد 5، العدد 1، ص79

[6].هاشم صادق، عقود التجارة الدولية، دون طبعة، دار المطبوعات الجامعية، الاسكندرية، 2007، ص 130.

[7].هاشم صادق، عقود التجارة الدولية، دون طبعة، دار المطبوعات الجامعية، الاسكندرية، 2007، ص 130.

[8].عدنان العمر، حسني عمارين،مرجع سابق، ص 68.

[9].عدنان العمر، حسني عمارين،مرجع سابق، ص 69.

[10]. عبدالسلام الفضل، نعيم العتوم"منهج الأداء المميز في تحديد قانون العقد الدولي" (2019)، مجلة دراسات ( علوم الشريعة والقانون، الجامعة الأردنية، المجلد (46)، العدد (1)، ص564

[11]. عبدالسلام الفضل، نعيم العتوم، نفس المرجع، ص565.

[12]. عبدالسلام الفضل، نعيم العتوم، مرجع سابق، ص567

[13]. عبدالسلام الفضل، نعيم العتوم، مرجع سابق، ص568.